İhtar nedir ve hangi işlevleri görür?
Federal İş Mahkemesi’nin (BAG) 19 Temmuz 2012 tarihli kararına göre (Az. 2 AZR 782/11), işveren bir ihtarla sözleşmeden doğan alacaklı haklarını iki yönde kullanır. İşçiye ihlal edilen yükümlülüğü hatırlatır ve olayı kayıt altına alır. Bu, kınama ve belgeleme işlevidir.
Aynı zamanda gelecek için sözleşmeye uygun davranış talep eder ve yeniden bir yükümlülük ihlali hâlinde bireysel hukuki sonuçlarla tehdit eder. Mahkeme bu ikinci bölümü uyarı işlevi olarak adlandırır.
İş ilişkisi bir ihtarla sona ermez; ihtar ancak işveren daha sonra fesih yaptığında etkisini gösterir. § 1 Abs. 2 KSchG uyarınca davranış kaynaklı bir fesih, ancak daha hafif bir aracın yeterli olmaması hâlinde sosyal açıdan haklıdır ve denetlenebilir bir kusurlu davranışta bu daha hafif araç kural olarak ihtardır.
Bir ihtar ne zaman geçersiz ya da saldırıya açıktır
Federal İş Mahkemesi, 19 Temmuz 2012 tarihli kararında (Az. 2 AZR 782/11) dört saldırı noktası sayar. İhtar içerik olarak belirsizdir, gerçeğe aykırı olgu iddiaları içerir, davranışın hatalı bir hukuki değerlendirmesine dayanır ya da ölçülülük ilkesini ihlal eder.
Bir ihtar, işçinin ondan kendisine hangi davranışın yüklendiğini anlayamaması hâlinde belirsizdir. “Yetersiz iş performansı” ya da “meslektaşlığa aykırı davranış” gibi ifadeler bunu sağlamaz. İhtarın metninde tarih, yer ve kınanan olayın tam seyri yer almalıdır.
Bu noktaların yanı sıra, uyarı işlevinin kendisi de eksik olabilir, yani tekrarı hâlinde bireysel hukuki sonuçların bildirilmesi. Bu eksikse, kınama sonraki bir davranış kaynaklı feshi taşımaz. Kınamanın suçlamanın ağırlığına uygun olup olmadığını iş mahkemesi ölçülülük ilkesine göre değerlendirir.
Bir ihtardan sonra ne yapabilirsiniz
Bir ihtardan sonra size iki yol açıktır: § 83 Abs. 2 BetrVG uyarınca özlük dosyasına karşı beyan ve §§ 242, 1004 Abs. 1 cümle 1 BGB’nin kıyasen uygulanmasıyla ihtarın kaldırılması talebi. Hangi yolun işe yarayacağı, ihtarın haklı olarak verilip verilmediğine bağlıdır.
Özlük dosyasına karşı beyan
§ 83 Abs. 2 BetrVG uyarınca, işçinin özlük dosyasının içeriğine ilişkin beyanları, talebi üzerine dosyaya eklenmelidir. Bu nedenle ihtarın yanına, işverenin dosyaya almak zorunda olduğu yazılı bir karşı beyan koyabilirsiniz.
Hüküm bir süre öngörmez. Karşı beyan, tek tek suçlamalara değinmeli ve olayı tarih ve seyriyle birlikte sizin bakış açınızdan aktarmalıdır.
İhtarın özlük dosyasından çıkarılması
Federal İş Mahkemesi’nin 19 Temmuz 2012 tarihli kararına göre (Az. 2 AZR 782/11), haksız olarak verilen bir ihtarı, §§ 242, 1004 Abs. 1 cümle 1 BGB’nin kıyasen uygulanmasıyla özlük dosyasından çıkartabilirsiniz.
Haklı olarak verilen bir ihtarda durum farklıdır. Bu ihtar, ancak kınanan davranış iş ilişkisi bakımından her yönüyle önemsiz hâle geldiğinde çıkarılmalıdır. Aynı karara göre, özlük dosyasında kalma süresi için sabit bir süre yoktur.
Talebin muhatabı işverendir; gerekirse Augsburg İş Mahkemesi karar verir.
Fesih için bir koşul olarak ihtar
Davranış kaynaklı bir fesihten önce işveren, denetlenebilir bir kusurlu davranışta kural olarak konuyla ilgili bir ihtar vermiş olmalıdır. Federal İş Mahkemesi’nin 19 Nisan 2012 tarihli kararına göre (Az. 2 AZR 258/11), yükümlülük ihlallerinin aynı alandan gelmesi ve ihtar ile fesih nedenleri arasında içsel bir bağlantı bulunması yeterlidir.
§ 1 Abs. 2 cümle 4 KSchG uyarınca, feshi koşullandıran olguları işveren ispatlamak zorundadır. Fesih davası sürecinde işveren, kınanan ve feshe konu davranışın nerede örtüştüğünü ortaya koymak zorundadır.
Fesih ihtar olmadan ne zaman mümkündür
Federal İş Mahkemesi’nin 10 Haziran 2010 tarihli kararına göre (Az. 2 AZR 541/09), ihtar yalnızca iki durumda gereksizdir. Birincisi: bir ihtardan sonra bile davranış değişikliği beklenemez. İkincisi: yükümlülük ihlali o kadar ağırdır ki işçi, işverenin bunu kabul etmeyeceğini kendisi de anlamak zorundadır.
Bu ölçütün sağlanıp sağlanmadığı, fesih gerekçesine, özlük dosyasına ve iş ilişkisinin o ana kadarki seyrine göre belirlenir.
Suçlarda mutlak bir fesih nedeni yoktur
Kanun mutlak fesih nedenleri tanımaz. İşverene karşı işlenen bir suçta bile Federal İş Mahkemesi, 10 Haziran 2010 tarihli kararında (Az. 2 AZR 541/09) somut olaya yönelik bir inceleme ve menfaat dengelemesi arar.
İncelenen husus, iş ilişkisinin en azından fesih süresinin sonuna kadar sürdürülmesinin işveren için katlanılabilir olup olmadığı ve işçinin en azından bir ihtardan sonra yeniden sözleşmeye uygun davranıp davranmayacağıdır. İstihdamın süresi ve seyri ile zararın ağırlığı bu değerlendirmeye dahil edilir.
İş hukukuna ilişkin diğer bilgiler
Bu konular da ilginizi çekebilir:
