Davranış kaynaklı feshin koşulları
§ 1 Abs. 2 KSchG uyarınca davranış kaynaklı bir fesih, çalışanın kusurlu bir yükümlülük ihlalini gerektirir. İşverenin dört koşulu kanıtlaması gerekir: somut bir yükümlülük ihlali, konuyla ilgili önceden verilmiş bir ihtar (kural olarak), gelecekteki davranışa ilişkin olumsuz bir öngörü ve işveren lehine sonuçlanan bir menfaat dengelemesi.
Bu inceleme ölçütü, ancak iş ilişkisinin aynı işyerinde ya da işletmede kesintisiz olarak altı aydan uzun sürmüş olması hâlinde uygulanır (§ 1 Abs. 1 KSchG). Kural olarak on veya daha az çalışanı bulunan işyerlerinde, 31.12.2003 tarihinden sonra başlamış iş ilişkileri için KSchG’nin Birinci Kısmı uygulanmaz (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).
Feshin amacı, gelecekteki sözleşme ihlallerinden korunmaktır. Bu nedenle işverenin, gelecekte de yükümlülük ihlalleri beklediğini gerekçelendirmesi gerekir. Bu olumsuz öngörü, ardından aynı türden bir ihlalin izlediği, konuyla ilgili bir ihtara dayanır.
Fesih son çare olarak kalır. Bundan önce işverenin, sözleşmeye uygun davranışı sağlamak için yeni bir ihtarın, bir nakil işleminin ya da bir değişiklik feshinin yeterli olup olmadığını incelemesi gerekir. Daha hafif bir araç yeterliyse, fesih gerekli değildir.
Geçerlilik koşulu olarak ihtar
Süreli davranış kaynaklı bir fesihten önce işverenin kural olarak en az bir geçerli ve konuyla ilgili ihtar vermiş olması gerekir. Bir ihtar yalnızca aynı türden kusurlu davranışta konuyla ilgilidir. Geç kalma nedeniyle verilen bir ihtar, bu yüzden internetin izinsiz özel kullanımı nedeniyle yapılan bir feshi haklı kılmaz.
Bir ihtar ancak kınama, belgeleme ve uyarı işlevlerini yerine getiriyorsa geçerlidir. İhtar, şikâyet konusu olguyu tarih ve olay bazında somut biçimde belirtmeli, sözleşmeye uygun davranışa çağırmalı ve tekrarı hâlinde bireysel hukuki sonuçları önceden bildirmelidir (BAG, 19.07.2012 tarihli karar, Az. 2 AZR 782/11).
Konuyla ilgili ihtar yoksa ya da ihtarın kendisi hatalıysa, olumsuz öngörü kural olarak gerekçelendirilemez. Bu durumda fesih sosyal açıdan haksızdır. Feshi koşullandıran olguları işverenin ispatlaması gerekir (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).
Tipik nedenler ve sık yapılan hatalar
Davranış kaynaklı fesihler farklı suçlamalara dayanır. Geçerlilik için belirleyici olan, işverenin ihtar, öngörü ve menfaat dengelemesi koşullarına uyup uymadığıdır.
Sık görülen fesih nedenleri
Sık görülen suçlamalar mazeretsiz devamsızlık, tekrarlanan geç kalma, iş görmekten kaçınma ve iş talimatlarına aykırılıktır. Bunlara izinsiz ek iş, çalışma saatlerinde özel internet kullanımı, üstlere ya da iş arkadaşlarına hakaret, hırsızlık ya da zimmet ve gizlilik yükümlülüklerinin ihlali eklenir.
İhlalin ağırlığı, ihtar zorunluluğunu belirler. İşverenin malvarlığına yönelik hukuka aykırı ve kasıtlı eylemler, değeri düşük eşyalarda dahi haklı bir neden oluşturabilir. Ancak kanun mutlak fesih nedenleri tanımaz; somut olayda menfaat dengelemesi her zaman gereklidir (BAG, 10.06.2010 tarihli karar, Az. 2 AZR 541/09).
İşverenin tipik hataları
İhtarın, feshin kendisinden farklı bir suçlamaya ilişkin olduğu fesihler saldırıya açıktır. Aynısı şekil bakımından hatalı ihtarlar ve uyarı işlevini yitirmiş, sonuç doğurmayan tekrarlanan ihtarlar için de geçerlidir.
Bir başka hata, uzun yıllara yayılan sorunsuz çalışmayı yeterince dikkate almayan menfaat dengelemesinde ortaya çıkar (BAG, 10.06.2010 tarihli karar, Az. 2 AZR 541/09). İşyeri kurulu her fesihten önce dinlenmelidir. Onun dinlenmesi olmadan yapılan bir fesih geçersizdir (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).
Fesih davası ve haklı nedenle derhal fesih
Davranış kaynaklı bir fesihe karşı yalnızca süresi içinde açılan fesih davası etkilidir. Hukuka aykırılık zamanında ileri sürülmezse, fesih § 7 KSchG uyarınca baştan itibaren geçerli sayılır. İhtar, öngörü ve menfaat dengelemesindeki hatalar bu durumda sonuçsuz kalır.
Üç haftalık dava süresi ve yargılama giderleri
Fesih davası, yazılı fesih bildiriminin tebliğinden itibaren üç hafta içinde iş mahkemesine ulaşmış olmalıdır (§ 4 Satz 1 KSchG). Süre tebliğle başlar, fesih yazısının tarihiyle değil.
İlk derece yargılamasında haklı çıkan tarafın, bir vekilin masraflarının karşılanmasına yönelik bir talep hakkı yoktur (§ 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Her taraf kendi avukatlık masraflarını üstlenir. Bu, yargılamanın sonucundan bağımsız olarak geçerlidir.
Davranış kaynaklı haklı nedenle derhal fesih
Haklı bir neden varsa işveren iş ilişkisini süre vermeksizin feshedebilir (§ 626 Abs. 1 BGB). Bunun için, her iki tarafın menfaatleri tartıldığında, fesih süresinin sonuna kadar iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden beklenemez olması gerekir.
Beyan süresi iki haftadır. Bu süre, feshe yetkili kişinin fesih için belirleyici olguları öğrendiği andan itibaren işlemeye başlar (§ 626 Abs. 2 BGB). Bu nedenle işverenler çoğunlukla olağanüstü fesihle birlikte, ihtiyaten süreli bir fesih de beyan eder. Haklı nedenle derhal fesih geçersiz kalırsa, ihtiyaten beyan edilen süreli fesih iş ilişkisini yine de sona erdirebilir.
İş hukukuna ilişkin diğer bilgiler
Bu konular da ilginizi çekebilir:
Bu bilgiler somut olayda hukuki danışmanlık niteliği taşımaz.
